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最高人民法院民商事司法解釋溯及力問題探討

2015年09月15日 09:28 ||


[摘 要] 司法解釋作為人民法院的裁判依據,并不限于純粹解釋法律的層面,且通常對法律的溯及力問題予以規定。民商事類司法解釋的制定與司法適用情況表明,有關溯及力問題的規定是混亂的,理解與適用也是混亂的。這有悖于統一司法尺度的宗旨,甚至影響法制的統一。最高人民法院應加強自律并形成系統完善的溯及力判斷規則;全國人大常委會也應將司法解釋的溯及力作為備案審查的重點,并且注重對民商事立法自身溯及力做專門規定。
[關鍵詞] 民商事;司法解釋;溯及力;裁判依據

作為司法裁判的重要依據,最高人民法院的司法解釋長期以來發揮著重要作用(最高人民法院先后于1986年發布《關于人民法院制作法律文書如何引用法律規范性文件的批復》、1993年發布《全國經濟審判工作座談會紀要》、1997年發布《關于司法解釋工作的若干規定》及2007年發布《關于司法解釋工作的規定》等文件,逐步使司法解釋從應當貫徹執行但不宜直接引用的“秘密法源”到必須遵照執行并可以引用,再到與有關法律作為依據時應當一并引用,直到既可以與法律共同援引,也可以單獨援引)。2008年12月1日施行的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉審判監督程序若干問題的解釋》(該解釋第13條規定:“原判決、裁定適用法律、法規或司法解釋有下列情形之一的,人民法院應當認定為民事訴訟法第一百七十九條第一款第(六)項規定的‘適用法律確有錯誤’:……”)明確肯定了司法解釋屬于適用法律錯誤指涉的對象之一,與法律、法規同屬于民事裁判的法律依據。2009年11月4日發布實施的《最高人民法院關于裁判文書引用法律、法規等規范性法律文件的規定》,再次明確司法解釋屬于三大訴訟的重要裁判依據之一,應當在裁判文書中直接引用。盡管《立法法》沒有將司法解釋列入我國法律體系的組成部分,但從實然角度而言,司法解釋已經成為我國現階段一種獨特的法的形式(梁慧星先生認為,雖說司法解釋不是立法,但基于某種法律政策上的理由,可將司法解釋當作法律法規一樣對待。換言之,在某種意義上,司法解釋相當于立法。司法解釋具有準立法的性質。參見梁慧星:《裁判的方法》,法律出版社2003年版,第67頁。范愉教授認為,我國最高法院的規范性解釋實質上相當于立法機關的授權“立法”:它具有普遍約束力,實際上已成為一種準“法律淵源”。之所以能夠得到這樣的地位,一方面因為最高法院得到了全國人大的正式授權;另一方面,這種“文件”基本符合廣義上法律規范所必須具備的形式特征:公開性、權威性、規范性、普遍性等等;并且可以在法律適用中援引。參見范愉:《法律解釋的理論與實踐》,《金陵法律評論》2003年秋季卷。龍衛球先生認為,實踐中,我國最高法院已經作出了大量司法解釋文件,包括系統意見文件和個案批復文件,這些解釋已遠遠不是被當作普通司法解釋看待,而是具有法律淵源的地位,在實踐中被作為法律淵源援用。參見龍衛球:《民法總論(第二版)》,中國法制出版社2002版,第35頁。周永坤教授指出:重事實的學者認為司法解釋是法源,重形式的學者認為最高人民法院作為司法機關不具有造法權能,司法解釋不是法源。“是不是”是一回事,“應不應該”是另一回事。因為判斷某規則是否法源要看事實上它是否被審判機關用來處理案件,而不是理論上的界定。參見周永坤:《法理學》,法律出版社2004年版,第71頁。)。
鑒于司法解釋的獨特地位與其在司法實踐中的獨特作用,司法解釋的溯及力如同法的溯及力一樣,攸關正確適用法律以有效保障人權,是法的溯及力中一個不容回避的重大問題。而司法解釋的運作情況表明,溯及力的有關規定及相關理解適用都存在混亂現象,嚴重影響了法律適用的嚴肅性、司法的權威性甚至法制統一性,這在民商事類司法解釋中表現得尤為突出。本文以該類司法解釋中的實體性規定部分作為剖析樣本,對于完全屬于程序性規定的司法解釋,本文不作重點探討(有必要說明的是,對于程序性規定溯及力問題存在截然不同的認識。孔祥俊先生認為,“就程序問題而言,處理法律問題之時當然適用現行有效的程序規范,不可能適用舊的程序規范,因而僅僅是現行法律的適用問題,不存在是否溯及既往的問題。有人將程序從新理解為程序法可以溯及既往,實際上這是一種誤解。因為,在程序從新的情況下,也僅僅是將新的程序運用于正在發生的行為,而不是溯及以往的程序行為。也正是由于這種貌似溯及既往的特性,有人將其稱為‘不真正的溯及效力’”。孔祥俊:《法律方法論(第一卷)•法律規范的選擇與適用》,人民法院出版社2006年版,第468頁。而胡建淼、楊登峰先生認為,“‘程序從新’是大陸法系和普通法系公認的法則,不論是在刑事法律領域還是在民事、行政法領域。就我國而言,‘程序從新’也是臺灣地區和大陸法律界的共同見解。如‘臺灣行政院’暨所屬各級行政機關訴愿審議委員會審議規則第五條規定:‘訴愿事件如遇法規變更,除法規另有規定外,以程序從新實體從舊為審查之基準。’我國大陸的法律雖無明確的‘程序從新’的規定,但最高人民法院在有關司法解釋中貫徹了這一原則。可見,程序法溯及既往作為原則是國內外法律界的共識。”胡建淼、楊登峰:“有利法律溯及原則及其適用中的若干問題”,北京大學學報(哲學社會科學版)2006年第6期。相比較而言,筆者認為以下觀點更具有說服力:“程序法適用于其生效后的程序行為而不適用于其生效前的程序行為恰恰說明程序法是遵循法不溯及既往原則的。因此,‘程序法不適用法不溯及既往原則而適用從新原則’、將‘程序從新’看作是法不溯及既往之外的一項原則的觀點是不能成立的,‘實體從舊、程序從新原則’不是法不溯及既往原則之外的新的原則,更不是對法不溯及既往原則的否定;相反,實體從舊、程序從新原則是法不溯及既往原則適用于實體法和程序法的具體體現,是對法不溯及既往原則的進一步闡釋。” 參見孫曉紅:《法的溯及力問題研究》,中國人民大學2008屆博士學位論文,第75頁。)

一、現有規定的統計分析

與最高人民法院刑事司法解釋的溯及力有專門的統一規定不同(最高人民法院于2001年與最高人民檢察院聯合發布了《關于適用刑事司法解釋時間效力問題的規定》),最高人民法院民商事司法解釋沒有采取統一規定的方式:多數司法解釋沒有專門規定,有專門規定部分的表述方式也不相同。以下對1997年至2008年間有實體性內容的司法解釋中有關溯及力問題統計分析(1997年6月23日最高人民法院以法發[1997]15號文作出了《關于司法解釋工作的若干規定》,首次對司法解釋的制定進行規范,明確司法解釋的形式分為“解釋”、“規定”、“批復”三種,統一以“法釋字”作為文號。2006年12月11日最高人民法院又通過法發[2007]12號《關于司法解釋工作的規定》,自2007年4月1日起施行,并廢止了1997年的規定。這樣,以2007年作為研究的一個止點,正好與1997年形成了一個呼應,同時將2007年規定實施當年及隨后一年(2008年)的情況進行分析,能夠對最高人民法院某一時期的司法解釋進行一種相對周全的了解。1997年至2008年間,共發布含有實體性內容的“解釋”22件,“規定”25件,“批復”26件)。
(一)“解釋”形式有關溯及力規定的統計

表1(a)對溯及力有專門規定的“解釋”

文件名稱 文號;施行時間 對溯及力問題的有關規定
關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋(一) 法釋[1999]19號;1999年12月29日 第1條:“合同法實施以后成立的合同發生糾紛起訴到人民法院的,適用合同法的規定;合同法實施以前成立的合同發生糾紛起訴到人民法院的,除本解釋另有規定的以外,適用當時的法律規定,當時沒有法律規定的,可以適用合同法的有關規定。”
關于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋 法釋[2000]44號;2000年12月13日 第133條:“擔保法施行以前發生的擔保行為,適用擔保行為發生時的法律法規和有關司法解釋。”“擔保法施行以后因擔保行為發生的糾紛案件,在本解釋公布施行前已經終審,當事人申請再審或者按審判監督程序決定再審的,不適用本解釋。”“擔保法施行以后因擔保行為發生的糾紛案件,在本解釋公布施行后尚在一審或二審階段的,適用擔保法和本解釋。”
關于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋(一) 法釋[2001]30號;2001年12月27日 第33條:“婚姻法修改后正在審理的一、二審婚姻家庭糾紛案件,一律適用修改后的婚姻法。此前最高人民法院作出的相關司法解釋如與本解釋相抵觸,以本解釋為準。”
關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋 法釋[2002]31號;2002年10月15日 第31條:“除本解釋另行規定外,2001年10月27日以后人民法院受理的著作權民事糾紛案件,涉及2001年10月27日前發生的民事行為的,適用修改前著作權法的規定;涉及該日期以后發生的民事行為的,適用修改后著作權法的規定;涉及該日期前發生,持續到該日期后的民事行為的,適用修改后著作權法的規定。”
關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋 法釋[2003]7號;2003年6月1日 第28條:“本解釋自2003年6月1日起施行。”“《中華人民共和國城市房地產管理法》施行后訂立的商品房買賣合同發生的糾紛案件,本解釋公布施行后尚在一審、二審階段的,適用本解釋。”“《中華人民共和國城市房地產管理法》施行后訂立的商品房買賣合同發生的糾紛案件,在本解釋公布施行前已經終審,當事人申請再審或者按照審判監督程序決定再審的,不適用本解釋。”“《中華人民共和國城市房地產管理法》施行前發生的商品房買賣行為,適用當時的法律、法規和《最高人民法院〈關于審理房地產管理法施行前房地產開發經營案件若干問題的解答〉》。”
關于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋(二) 法釋[2003]19號;2004年4月1日 第29條:“本解釋自2004年4月1日起施行。”“本解釋施行后,人民法院新受理的一審婚姻家庭糾紛案件,適用本解釋。”“本解釋施行后,此前最高人民法院作出的相關司法解釋與本解釋相抵觸的,以本解釋為準。”
關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋 法釋[2003]20號;2004年5月1日 第36條:“本解釋自2004年5月1日起施行。2004年5月1日后新受理的一審人身損害賠償案件,適用本解釋的規定。已經作出生效裁判的人身損害賠償案件依法再審的,不適用本解釋的規定。”“在本解釋公布施行之前已經生效施行的司法解釋,其內容與本解釋不一致的,以本解釋為準。”
關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋 法釋[2004]14號;2005年1月1日 第28條:“本解釋自2005年1月1日起施行。”“施行后受理的第一審案件適用本解釋。”“施行前最高人民法院發布的司法解釋與本解釋相抵觸的,以本解釋為準。”
關于審理技術合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋 法釋[2004]20號;2005年1月1日 第46條:“集成電路布圖設計、植物新品種許可使用和轉讓等合同爭議,相關行政法規另有規定的,適用其規定;沒有規定的,適用合同法總則的規定,并可以參照合同法第十八章和本解釋的有關規定處理。”“計算機軟件開發、許可使用和轉讓等合同爭議,著作權法以及其他法律、行政法規另有規定的,依照其規定;沒有規定的,適用合同法總則的規定,并可以參照合同法第十八章和本解釋的有關規定處理。”
關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋 法釋[2005]5號;2005年8月1日 第28條:“本解釋自2005年8月1日起施行;施行后受理的第一審案件適用本解釋。”“本解釋施行前最高人民法院發布的司法解釋與本解釋不一致的,以本解釋為準。”
關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋 法釋[2005]6號;2005年9月1日 第27條:“本解釋自2005年9月1日起施行。施行后受理的第一審案件,適用本解釋的規定。”“施行前已經生效的司法解釋與本解釋不一致的,以本解釋為準。”
關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(二) 法釋[2006]6號;2006年10月1日 第18條:本解釋自二00六年十月一日起施行。本解釋施行前本院頒布的有關司法解釋與本解釋規定不一致的,以本解釋的規定為準。
本解釋施行后,人民法院尚未審結的一審、二審案件適用本解釋。本解釋施行前已經審結的案件,不得適用本解釋的規定進行再審。

表1(b)對溯及力未作專門規定的“解釋”

文件名稱 文號及施行時間
關于審理名譽權案件若干問題的解釋 法釋[1998]26號;1998年9月15日
關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋 法釋[2000]48號;20001年2月21日
關于審理觸電人身損害賠償案件若干問題的解釋 法釋[2001]3號;2001年1月21日
關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋 法釋[2001]7號;2001年3月10日
關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋 法釋[2001]14號;2001年4月30日
關于審理涉及計算機網絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋 法釋[2001]24號;2001年7月24日
關于審理商標案件有關管轄和法律適用范圍問題的解釋 法釋[2002]1號;2002年1月21日
關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋 法釋[2002]32號;2002年10月16日
關于當事人申請財產保全錯誤造成案外人損失應否承擔賠償責任問題的解釋 法釋[2005]11號;2005年8月24日
關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋 法釋[2007]2號;2007年2月1日

以上統計表明,在22件“解釋”形式司法解釋中有12件涉及溯及力問題的規定。具體表述方式有以下幾種:
一是司法解釋適用于其公布施行后新受理的一審案件,共有5件(“關于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋(二)”、“關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋”、“關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋”、“關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋”、“關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋”);二是以解釋涉及的法律實施日為限,法律實施日前形成的糾紛適用當時的法律和司法解釋,法律實施日以后形成的糾紛且尚在一審或二審階段的案件適用新司法解釋,共有4件(“關于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋(一)”、“關于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋”、“關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋”、“關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(二)”);三是雖沒有明確針對何種程序的案件,但明確了法律、行政法規沒有規定的情形下,可以參照新司法解釋的有關規定處理,共有1件(“關于審理技術合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋”)。四是除了有的“解釋”既規定自身溯及力、也規定解釋涉及的法律的溯及力外,還有的“解釋”沒有規定自身的溯及力問題,而是專門規定了法律的溯及力問題,共有2件(“關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋(一)”、“關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋”)。在以上情形的司法解釋中,有的規定解釋公布施行前已經終審的,當事人申請再審或者按照審判監督程序決定再審的不適用本解釋,共有4件(“關于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋”、“關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋”、“關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋”、“關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(二)”)。
需要特別注意的是,對于沒有就溯及力問題作出規定的10件“解釋”并不能得出沒有溯及力的結論。對于此種情況,實踐中的理解并不統一,詳見下文的實際考證。
(二)“規定”形式有關溯及力規定的統計

表2(a)對溯及力有專門規定的“規定”

文件名稱 文號;施行時間 對溯及力問題的有關規定
關于審理軍隊、武警部隊、政法機關移交、撤銷企業和與黨政機關脫鉤企業相關案件若干問題的規定 法釋[2001]8號;2001年3月23日 第17條:“本規定僅適用于審理此次軍隊、武警部隊、政法機關移交、撤銷企業和與黨政機關脫鉤的企業所發生的債務糾紛案件和破產案件。”
關于審理涉及金融資產管理公司收購、管理、處置國有銀行不良貸款形成的資產的案件適用法律若干問題的規定 法釋[2001]12號;2001年4月23日 第12條:“本規定僅適用于審理涉及金融資產管理公司收購、管理、處置國有銀行不良貸款形成的資產的有關案件。”
關于審理涉及人民調解協議的民事案件的若干規定 法釋[2002]29號;2002年11月1日 第13條:“本規定自2002年11月1日起施行。人民法院審理民事案件涉及2002年11月1日以后達成的人民調解協議的,適用本規定。”
關于審理期貨糾紛案件若干問題的規定 法釋[2003]10號;2003年7月1日 第63條:“本規定自2003年7月1日起施行。2003年7月1日前發生的期貨交易行為或者侵權行為,適用當時的有關規定;當時規定不明確的,參照本規定處理。”
關于適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規定(一) 法釋[2006]3號;2006年5月9日 第1條:“公司法實施后,人民法院尚未審結的和新受理的民事案件,其民事行為或事件發生在公司法實施以前的,適用當時的法律法規和司法解釋。”
第2條:“因公司法實施前有關民事行為或者事件發生糾紛起訴到人民法院的,如當時的法律法規和司法解釋沒有明確規定時,可參照適用公司法的有關規定。”
關于《中華人民共和國企業破產法》施行時尚未審結的企業破產案件適用法律若干問題的規定 法釋[2007]10號;2007年6月1日 第16條:“本規定施行前本院作出的有關司法解釋與本規定相抵觸的,人民法院審理尚未審結的企業破產案件不再適用。”
關于審理涉及會計師事務所在審計業務活動中民事侵權賠償案件的若干規定 法釋[2007]12號;2007年6月15日 第13條:“本規定自公布之日起施行。本院過去發布的有關會計師事務所民事責任的相關規定,與本規定相抵觸的,不再適用。在本規定公布施行前已經終審,當事人申請再審或者按照審判監督程序決定再審的會計師事務所民事侵權賠償案件,不適用本規定。在本規定公布施行后尚在一審或者二審階段的會計師事務所民事侵權賠償案件,適用本規定。”
關于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規定 法釋[2008]11號;2008年9月1日 第23條:“本規定施行后,案件尚在一審或者二審階段的,適用本規定;本規定施行前已經終審的案件,人民法院進行再審時,不適用本規定。”
第24條:本規定施行前本院作出的有關司法解釋與本規定相抵觸的,以本規定為準。

表2(b)對溯及力未作專門規定的“規定”

文件名稱 文號;施行時間
關于審理存單糾紛案件的若干規定 法釋[1997]8號;1997年12月13日
關于審理農業承包合同糾紛案件若干問題的規定(試行) 法釋[1999]15號;1999年7月8日
關于審理票據糾紛案件若干問題的規定 法釋[2000]32號;2000年11月21日
關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定 法釋[2001]21號;2001年7月1日
關于審理企業破產案件若干問題的規定 法釋[2002]23號;2002年9月1日
關于審理與企業改制相關的民事糾紛案件若干問題的規定 法釋[2003]1號;2003年2月1日
關于審理證券市場因虛假陳述引發的民事賠償案件的若干規定 法釋[2003]2號;2003年2月1日
關于人民法院審理事業單位人事爭議案件若干問題的規定 法釋[2003]13號;2003年9月5日
關于審理出口退稅托管賬戶質押貸款案件有關問題的規定 法釋[2004]18號;2004的12月7日
關于審理信用證糾紛案件若干問題的規定 法釋[2005]13號;2006年1月1日
關于審理海上保險糾紛案件若干問題的規定 法釋[2006]10號;2007年1月1日
關于審理侵犯植物新品種權糾紛案件具體應用法律問題的若干規定 法釋[2007]1號;2007年2月1日
關于審理企業破產案件確定管理人報酬的規定 法釋[2007]9號;2007年6月1日
關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規定 法釋[2007]14號;2007年8月8日
關于審理注冊商標、企業名稱與在先權利沖突的民事糾紛案件若干問題的規定 法釋[2008]3號;2008年3月1日
關于適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規定(二) 法釋[2008]6號;2008年5月19日
關于審理船舶碰撞糾紛案件若干問題的規定 法釋[2008]7號;2008年5月23日
 
以上統計表明,25件“規定”形式的司法解釋中,有8件規定了溯及力問題,具體表述方式有以下幾種:
一是規定僅適用于審理某類特定的案件,共有2件(“關于審理軍隊、武警部隊、政法機關移交、撤銷企業和與黨政機關脫鉤企業相關案件若干問題的規定”、“關于審理涉及金融資產管理公司收購、管理、處置國有銀行不良貸款形成的資產的案件適用法律若干問題的規定”),這相當于“限時法”(限時法是特別時期為解決特殊問題制定的法律文件,一般會對常態下的法律效果作較大的變更,或者加重義務和責任,或者給予特別優惠。參見楊登峰,《新舊法的適用原理與規則》,法律出版社2008年版,第119頁)的規定;二是行為發生在司法解釋實施日前的,適用當時的有關規定,當時規定不明確的,參照司法解釋規定處理,共有1件(“關于審理期貨糾紛案件若干問題的規定”),這一方面體現了不溯及既往原則,另一方面也體現了“空白追溯”(所謂“空白追溯”,系指如果新法制定前對有關事項法律沒有規定,則法律適用機關可以參考新法的規定對該事項予以處理。孔祥俊先生認為,這主要發生在民事和行政法領域。但是,最高人民法院對刑事司法解釋時間效力的規定中也體現了“空白追溯”原則。參見孔祥俊:《法律方法論(第一卷)•法律規范的選擇與適用》,人民法院出版社2006年版,第343頁。“空白追溯”原則被認為是不溯及既往原則的例外情形,最高人民法院有法官稱之為“補缺例外”,以下將進一步介紹)這一例外規則;三是在“規定”公布施行后尚在一審或者二審階段的案件適用“規定”,共有2件(“關于審理涉及會計師事務所在審計業務活動中民事侵權賠償案件的若干規定”、“關于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規定”),這也是有溯及力的表現;四是在“規定”施行前作出的有關司法解釋與本規定相抵觸的,人民法院審理尚未審結的案件不再適用,共有1件(“關于《中華人民共和國企業破產法》施行時尚未審結的企業破產案件適用法律若干問題的規定”);五是明確規定了司法解釋適用于其實施后成立的行為,體現了不溯及既往原則,共1件(“關于審理涉及人民調解協議的民事案件的若干規定”);六是有的“規定”形式司法解釋不僅規定了自身的溯及力問題,也規定了法律的溯及力問題。司法解釋本身體現了不溯及既往原則,但對法律實施前有關民事行為或者事件引發糾紛起訴到人民法院的,如當時的法律法規和司法解釋沒有明確規定時,可參照適用新法的有關規定,這就通過司法解釋賦予了法律以一定的溯及既往效力。此種情形有1件(“關于適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規定(一)”)。在以上情形的司法解釋中,有的明確“規定”公布施行前已經終審的,當事人申請再審或者按照審判監督程序決定再審的,不適用本規定,共有2件(“關于審理涉及會計師事務所在審計業務活動中民事侵權賠償案件的若干規定”、“關于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規定”)。除了以上六種情形涉及的8件“規定”形式司法解釋外,其余17件均沒有專門的溯及力內容規定,只是規定了施行時間或在發布公告中規定了施行時間,有的還規定了“以前的有關司法解釋與本規定不一致的,以本規定為準”的內容。對于此種情況下司法解釋的溯及力問題,實踐中的理解并不統一,詳見下文考證。
(三)“批復”形式有關溯及力規定的統計

表3(a)對溯及力有專門規定的“批復”

文件名稱 文號;施行時間 對溯及力問題的有關規定
關于涉及擔保糾紛案件的司法解釋的適用和保證責任方式認定問題的批復 法釋[2002]38號;2002年12月6日 該批復是針對山東省高級人民法院《關于擔保法適用有關問題的請示》所作答復:“一、最高人民法院法發[1994]8號《關于審理經濟合同糾紛案件有關保證的若干問題的規定》,適用于該規定施行后發生的擔保糾紛案件和該規定施行前發生的尚未審結的第一審、第二審擔保糾紛案件。該規定施行前判決、裁定已經發生法律效力的擔保糾紛案件,進行再審的,不適用該《規定》。《中華人民共和國擔保法》生效后發生的擔保行為和擔保糾紛,適用擔保法和擔保法相關司法解釋的規定。……”

表3(b)對溯及力未作專門規定的“批復”

文件名稱 文號;施行時間
關于城市街道辦事處是否應當獨立承擔民事責任的批復 法釋[1997]1號;1997年8月2日
關于承運人就海上貨物運輸向托運人、收貨人或提單持有人要求賠償的請求權時效期間的批復 法釋[1997]3號;1997年8月7日
關于驗資單位對多個案件債權人損失應如何承擔責任的批復 法釋[1997]10號;1998年1月13日
關于會計師事務所為企業出具虛假驗資證明應如何承擔責任問題的批復 法釋[1998]13號;1998年7月1日
關于能否將國有土地使用權折價抵償給抵押權人問題的批復 法釋[1998]25號;1998年9月9日
關于依據何種標準計算電話費滯納金問題的批復 法釋[1998]31號;1999年1月6日
關于如何確認公民與企業之間借貸行為效力問題的批復 法釋[1999]3號;1999年2月13日
關于交通事故中的財產損失是否包括被損車輛停運損失問題的批復 法釋[1999]5號;1999年2月13日
關于超過訴訟時效期間借款人在催款通知單上簽字或者蓋章的法律效力問題的批復 法釋[1999]7號;1999年2月16日
關于逾期付款違約金應當按照何種標準計算問題的批復 法釋[1999]8號;1999年2月16日
關于被盜機動車輛肇事后由誰承擔損害賠償責任問題的批復 法釋[1999]13號;1999年7月3日
關于如何處理農村五保對象遺產問題的批復 法釋[2000]23號;2000年8月3日
關于因法院錯判導致債權利息損失擴大保證人應否承擔責任問題的批復 法釋[2000]24號;2000年8月12日
關于修改《最高人民法院關于逾期付款違約金應當按照何種標準計算問題的批復》的批復 法釋[2000]34號;2000年11月21日
關于購買人使用分期付款購買的車輛從事運輸因交通事故造成他人財產損失保留車輛所有權的出賣方不應承擔民事責任的批復 法釋[2000]38號;2000年12月8日
關于企業被人民法院依法宣告破產后在破產程序終結前經人民法院允許從事經營活動所簽合同是否有效問題的批復 法釋[2000]43號;2000年12月9日
關于如何確定沿海、內河貨物運輸賠償請求權時效期間問題的批復 法釋[2001]18號;2001年5月31日
關于以侵犯姓名權的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權利是否應承擔民事責任的批復 法釋[2001]25號;2001年8月13日
關于國有工業企業以機器設備等財產為抵押物與債權人簽訂的抵押合同的效力問題的批復 法釋[2002]14號2002年6月22日
關于建設工程價款優先受償權問題的批復 法釋[2002]16號;第1-3條自公布之日起施行,第4條自公布之日起6個月后施行
關于已承擔保證責任的保證人向其他保證人行使追償權問題的批復 法釋[2002]37號2002年12月5日
關于破產企業國有劃撥土地使用權應否列入破產財產等問題的批復 法釋[2003]6號;2003年4月18日
關于可否將航道養護費的繳付請求列入船舶優先權問題的批復 法釋[2003]18號;2003年12月13日
關于人民法院應當如何認定保證人在保證期間屆滿后又在催款通知書上簽字問題的批復 法釋[2004]4號;2004年4月19日
關于債權人對人員下落不明或者財產狀況不清的債務人申請破產清算案件如何處理的批復 法釋[2008]10號;2008年8月18日

盡管絕大多數“批復”沒有就溯及力作專門的規定,但是“批復”主要針對審理中案件的請示所作,對請示涉及案件有直接的效力自不待言,對引起糾紛的行為或事件有溯及力也是自然的。但對于其他案件,司法實踐中認識并不統一,詳見下文考證。需要說明的是,有1件批復是針對已往司法解釋的適用所作答復(“關于涉及擔保糾紛案件的司法解釋的適用和保證責任方式認定問題的批復”),其中涉及了司法解釋的溯及力問題,體現了有條件地溯及既往原則:以解釋涉及的法律實施日為限,法律實施日前的行為適用當時的法律和司法解釋,法律實施日以后的行為形成糾紛且尚在一審或二審階段的案件適用新司法解釋。
以上統計情況表明:有關溯及力問題的規定極其混亂,大部分沒有明確規定;有規定的部分,除了極少數以行為或事件作為溯及力的對象外,絕大部分是以案件作為溯及力對象,即便如此,在具體表述上也不統一:有的規定適用于司法解釋實施后新受理的一審案件,有的規定適用于已經受理的一審案件或一、二審案件,還有少數規定僅適用于某特殊類型的案件。這種表述模式雖然反映了最高人民法院在制定司法解釋時的著眼點是針對人民法院在審判實踐中統一適用法律問題(有學者認為司法解釋在溯及力問題的表述上體現了有別于法的溯及力的模式,稱之為“司法解釋溯及力的新模式”。這種模式所關注的是“新受理”而不是“新發生”。參見楊登峰:《民事、行政司法解釋溯及力新模式評析——兼論民事、行政司法解釋的溯及力》,《法學研究》2007年第2期),但是,如果以法的溯及力的對象是“行為或事件”來進行評判,就可以發現,司法解釋實際上多是有溯及力的。當然,這種溯及力的表現有程度上的差別:最嚴格的是規定司法解釋生效后新受理的一審案件適用新的司法解釋,其次是規定司法解釋生效后仍在審理中的一審案件適用新司法解釋,最寬松的是規定審理中的一、二審案件皆可適用新司法解釋。對于司法解釋溯及力問題沒有規定的司法解釋,究竟如何理解其溯及力問題,又存在極不統一的認識。

二、最高人民法院法官的解讀

與規定存在混亂現象相呼應,對于司法解釋的溯及力問題,最高人民法院不同的法官也存在不統一甚至相互矛盾的闡釋。
有的法官將溯及力的對象界定為審理中的案件,在此前提下,認為司法解釋一般不具有溯及力。如劉銀春法官在對“關于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋(二)”的解讀中提到,
司法解釋有無溯及力問題,此前各司法解釋的做法并未達成一致意見。從規定的情況看,有的司法解釋具有溯及力,有的則不具有溯及力。比如,有的司法解釋規定自解釋施行之日起,適用于一切人民法院正在審理的一、二審相關案件。這種做法,實際上是承認司法解釋具有溯及力的。即意味著在司法解釋施行前已經訴訟到人民法院的案件,只要是尚未審結的,自司法解釋施行之日起,一律適用后來該司法解釋的規定。而不承認司法解釋具有溯及力的,多數是作出諸如“本解釋施行后,人民法院開始新受理的相關案件,適用本司法解釋”之類的規定。一般情況下,司法解釋都不具有溯及力,只能向后發生法律效力,適用于其施行以后才開始形成的訴訟糾紛案件中。因為制作司法解釋的目的,是為了便于人民法院在審判實踐中遇到具體情況時,能夠更正確地理解立法本義、更準確地適用法律。所以,只能用于司法解釋施行之后才向人民法院提起的訴訟之中,不可以用后來制定的司法解釋去約束此前當事人已經發生的行為。因為這一問題較為重要,且此前做法也并不完全統一,故此次就此問題專門提請審判委員會討論決定。《解釋二》第二十九條共計三款,分別對本解釋從何時開始施行、如何與其他規范協調等問題進行了規定。[][
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顯然,以上說明與我們通常理解的法的溯及力內涵并不完全相同(法的溯及力,也稱法律溯及既往的效力,是指法律對其生效以前的事件和行為是否適用。如果適用,就具有溯及力;如果不適用,就沒有溯及力。從各種法理教科書和國際上權威的法律詞典對法的溯及力的定義可以看出,法的溯及力是新法對它生效前所發生的行為或事件可以適用的效力,其效力對象是“行為或事件”。參見孫曉紅:《法的溯及力問題研究》,中國人民大學2008屆博士學位論文,第16頁)。法的溯及力是針對法律生效以前的事件和行為而言的,而劉銀春法官的說明及司法解釋本身的規定表明,司法解釋溯及的對象實際上指向審理中的案件。如上述司法解釋第29條第2款規定:“本解釋施行后,人民法院新受理的一審婚姻家庭糾紛案件,適用本解釋。”實際上,新受理的一審案件也可能涉及對解釋生效前發生的行為或事件的評判。因此,如果解釋適用于新受理的一審案件,就有可能對過去的行為或事件有溯及力。
有的法官將溯及力的對象界定為事件和行為,并認為司法解釋有條件地溯及既往。如吳兆祥法官在對“關于涉及擔保糾紛案件的司法解釋的適用和保證責任方式認定問題的批復”的解讀中有如下說明:
該批復在正確對司法解釋進行定性的基礎上,為人民法院在審理案件中如何適用法律與司法解釋確定了統一的原則:一是適用行為時法原則,二是司法解釋有限溯及既往原則,三是新司法解釋優于舊司法解釋的原則。
審理案件時適用行為發生時存在的法律法規,而不是審理時存在的法律法規是法律適用的基本原則之一。這也是最高人民法院制定的司法解釋適用時應當遵循的基本原則,對此在2000年12月13日施行的《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第一百三十三條第一款有明確的規定。但司法解釋在適用上的行為發生法適用原則是有例外的,這就是司法解釋適用的有限溯及既往原則和新司法解釋優于舊司法解釋的原則……人民法院在審理擔保糾紛案件適用法律與司法解釋時應當:首先適用擔保行為發生時已經存在的法律、法規和司法解釋,其次確定適用案件在一審、二審時已經實施的司法解釋,第三,對于再審案件僅適用其終審前存在的法律、法規和司法解釋,其終審后生效的法律、法規和實施的司法解釋不能作為再審的法律依據。【2】305
有的法官雖將溯及力的對象界定為事件和行為,但認為司法解釋不溯及既往。如楊永清法官在對“關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋”第36條所作的說明中提到(該條規定,“本解釋自2004年5月1日起施行。2004年5月1日后新受理的一審人身損害賠償案件,適用本解釋的規定。已經作出生效裁判的人身損害賠償案件依法再審的,不適用本解釋的規定。”“在本解釋公布施行之前已經生效施行的司法解釋,其內容與本解釋不一致的,以本解釋為準”):
根據本條第一款的規定,本司法解釋不具有溯及力。……本解釋的這一規定,改變了最高人民法院以前司法解釋的通行做法。原做法認為,司法解釋是對法律的解釋,被解釋的法律什么時間生效,司法解釋就應該什么時間生效施行。雖然這一做法有其理論依據,但也有值得商榷的地方。司法解釋的不少內容屬于補充法律的漏洞,在司法解釋公布之前,人們并不知道司法解釋補充的漏洞的行為規范,如果這時讓人們對不知道的行為規范負責,不符合歸責的基本理論。因此,本司法解釋的規定不僅是符合法理的,而且在方法論上還有非常重要的意義。 【3】420
但是如果仔細看一下第36條第1款的規定,其實也仍然隱含了有限溯及既往的原則。因為根據該款規定,解釋施行后新受理的一審人身損害賠償案件適用該解釋,這顯然存在對先前行為或事件有溯及力的可能,屬于有限溯及既往原則的體現。
還有的法官也將溯及力的對象界定為事件和行為,但明確認為司法解釋具有溯及力。如王憲森法官對“關于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規定”第23條所作的說明提到:
在對本條進行理解時,應把握一個基本問題,即司法解釋具有溯及力,應溯及至其解釋的法律實施之日。理由在于:司法解釋是對司法實務中出現的如何適用法律的問題進行解釋,其屬于對于法律的解釋,故其效力自應溯及至其解釋的法律生效之日。因此,《擔保法解釋》第133條規定:“擔保法施行以后因擔保行為發生的糾紛案件,在本解釋公布施行后尚在一審或二審階段的,適用擔保法和本解釋。”【4】384
王憲森法官認為,我國《立法法》第84條明確規定了法律不溯及既往是一項基本的司法原則,同時也作出了法律不溯及既往的例外規定,其法理基礎在于,為了矯正法律體系中已經不合時宜的或者錯誤的規范,更好地保護公民、法人和其他組織的權利和利益,需對法不溯及既往的原則進行例外規定。這種例外包括補缺例外、持續性例外和從寬例外三種情形。“所謂補缺例外,是指在舊法沒有規定而新法有規定的情形下,新法的規定彌補已有立法空白,使其所規范的法律行為有明確的規范依據,因此,盡管引起糾紛的行為或者事件發生在新法公布之前,但由于法院不得以沒有規定不予受理或者以無法律依據為由而拒絕裁判,又因為新法的規定具有科學性和規范性,為規范當事人的法律行為或者事件,應參照新法的規定進行裁判。”“所謂持續性例外,是指引起糾紛的行為為持續性法律行為、且該法律行為持續至新法實施之后的,應適用新法的規定。”“所謂從寬例外,是指當新的法律規定認定某種民事法律行為有效而舊法認定無效時,作為法律不溯及既往原則的一種例外,新法可以溯及既往。”【4】382
更有法官認為溯及力的對象為事件和行為,司法解釋應該與法律一樣不溯及既往,但遇有特殊例外的情形可承認其溯及力。如最高人民法院民事審判第一庭法官(具體姓名不詳)對“關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋”第28條所作的說明提到:
關于溯及力的問題,法學基本理論通常認為,法律一般沒有溯及力,除非法律有特別規定。例如,在某些個別、特殊的情況下,法律規定也會采取不同的原則,諸如從舊兼從輕、從新兼從重等。繼而有的觀點認為,盡管法治的原則之一是立法不溯及既往,但事實上任何立法必定為在某種程度上改變現狀而立,而且只要這不停留在紙面上,就總是具有溯及既往的效果。因此,絕對的不溯及既往是不存在的,也是不應當的。法律是內生于社會生活的普遍規則,往往是對自發秩序的承認和認可,法律只要有發展、變化,也必定具有某種溯及既往的效力,并且事實上在某種程度上改變現有格局。……按照《中華人民共和國立法法》的規定,如果法律沒有特別規定,法律不具有溯及既往的效力,即新的法律規定不能調整法律生效前已經發生的事件和行為。司法解釋也應持同樣的原則,遇有特殊例外的情形,才可以規定承認其溯及力。
此外,關于司法解釋在適用的時候是否有向前追溯的法律效力,一直存在不同的認識。一種觀點認為,司法解釋是對現行立法的解釋,故應當從公布之日起,對于人民法院尚未審結的一、二審相關案件,均應適用。這種對司法解釋施行前人民法院已經受理、司法解釋施行時仍未審結的案件加以適用司法解釋的主張,實際上是賦予了司法解釋一定的溯及力。另一種觀點認為,司法解釋雖然理論上是對既有法律的解釋,但我國的司法解釋在一定程度上起著補充立法空白,甚至創設新規則的作用。按照法律不溯及既往的原則,司法解釋只能適用于公布施行后起訴到人民法院的案件。只要案件的一審程序受理于司法解釋生效施行之前的,都不能適用該司法解釋。因為這一問題帶有一定的普遍性且認識又不一,經最高人民法院審判委員會決定,本解釋最終采納的基本上是后一種作法,即規定了一個明確的實施日期,自施行后到起訴到人民法院的建設工程施工合同糾紛案件才能適用。【5】243
這種表面上遵從法律不溯及既往、又認為司法解釋只能適用于公布施行后起訴到人民法院的案件,實質上也是認可了司法解釋有限溯及既往原則,但是又有別于某些司法解釋規定的適用于司法解釋公布施行后尚在一審、二審階段的情形,其區別就在于排除了司法解釋實施日前已經受理的案件可以適用司法解釋的情形。但這不過是“五十步笑百步”而已。
與此相類似的是,陳朝侖法官在對“關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋”第28條所作的說明:
法的溯及力,又稱法的溯及既往的效力,是指指新的法律頒布后,對其生效前的事件和行為是否適用的問題。如果適用,則具有溯及力;如果不適用,則不具有溯及力。本司法解釋征求意見稿曾規定,《城市房地產管理法》實施前因國有土地使用權轉讓發生的糾紛案件,在本解釋公布實施前已經終審,當事人申請再審或者按照審判監督程序決定再審的,不適用本解釋。《城市房地產管理法》實施后因國有土地使用權轉讓發生的糾紛案件,本解釋公布實施后尚在一審、二審階段的,適用本解釋。征求意見中,有人提出這三條不合理,是變相支持違法侵權所得的土地使用權的當事人規避法律,沒有依法保護原持有人的合法財產及私人合法財產,認為不管什么時間的只要是違法所得依法物歸原主,才體現法律的神圣和尊嚴。
我們認為,實體規范通常不具有溯及力。因為人們不可能按照尚未制定的法律、法規或者已經制定但沒有生效的法律、法規來規范和調整自己的行為。否則,對于行為人而言,在法律上有失公正。……按照《中華人民共和國立法法》的規定,如果法律沒有特別規定,法律不具有溯及既往的效力,即新的法律規定不能調整法律生效前已經發生的事件和行為。至于2005年8月1日以前立案受理和未審結正在訴訟中的案件,按照法律溯及力,都是延用舊的規定,不適用本司法解釋審理。實踐中我們應當明確,無論2005年8月1日之前還是之后發生的糾紛,人民法院自2005年8月1日起受理立案,都應當以司法解釋規定的實施日期為界限,根據案件的受理時間來決定適用的內容。【6】281
至此,我們可以得出初步的結論:對于司法解釋溯及力問題,最高人民法院有關法官的闡釋也存在許多不一致。造成這種不一致的原因,表面看來是不同的法官對溯及力理論的認識存在差異,而實質上是對司法解釋規定內容性質的態度不同,即有的認為司法解釋止于對法律的解釋,而有的沒有回避司法解釋存在漏洞補充甚至創設新規則的情況。另外,司法解釋就法的溯及力問題所作的規定,雖然最高人民法院法官在有關闡釋中引用了《立法法》的相關規定,但并沒有反思這種做法的合法性。那么,這種規定與理解上的不統一又如何指導審判實踐、統一司法尺度呢?這就需要進一步考察:司法實踐中對于司法解釋自身的溯及力與司法解釋規定法的溯及力問題是如何理解與應對的,并進而反思司法解釋的這些規定存在什么問題。

三、問題之展開:個案的尷尬與憲政上的沖突
(一)個案分析:問題及其類型化
筆者借助北大法寶網(http://vip.chinalawinfo.com/),對有關司法解釋溯及力及司法解釋規定了法律溯及力的相關案例進行了搜索,獲得有直接關聯的案例17件,涉及司法解釋11件。這些案件反映的問題可分類如下:
1、司法解釋只有實施時間而沒有就溯及力作出規定的,實踐中理解混亂
根據以上統計,司法解釋只規定了實施時間而沒有規定溯及力的占了多數(近62%)。對于這部分司法解釋的溯及力,司法實踐中至少存在如下幾種認識:
(1)針對同一司法解釋、同一案件,一審法院認為司法解釋沒有溯及力,二審法院認為有溯及力
如“關于審理觸電人身損害賠償案件若干問題的解釋”(以下簡稱“觸電人身損害賠償解釋”)。該解釋于2001年1月21日施行。在趙慶聰等訴青崗嶺鄉政府、青崗嶺村民委員會人身損害賠償案【7】中,觸電傷亡事故發生于2000年6月17日,有關權益人于2000年8月29日起訴,后申請撤訴并于2001年5月15日再次起訴。一審中的賠償范圍參照《道路交通事故處理辦法》第37條計算。被告青崗嶺鄉政府和樂德古村村委會不服稱:一審判決適用賠償標準的法律依據不當。本案審理時,“觸電人身損害賠償解釋”已經生效,應適用該解釋的賠償標準。二審法院認為:本案審理中“觸電人身損害賠償解釋”已經公布施行,賠償標準應適用該司法解釋,以本地平均生活費標準適當上浮計算。但同時依該司法解釋,對因高壓電引起的人身損害是由多個原因造成的,按照致害人的行為與損害結果之間的原因力確定各自的責任。這樣,二審改判的結果是,應賠償數額比一審減少了。
(2)針對同一司法解釋、同一案件,當事人認為司法解釋沒有溯及力、而法院認為有溯及力
如“關于驗資單位對多個案件債權人損失應如何承擔責任的批復”(以下簡稱“驗資單位承擔責任的批復”)。該批復于1998年1月13日起施行。在京山縣京源農村信用合作社與武漢華源藥業有限公司、黃陂農行等借款擔保合同糾紛案 【8】中,被告黃陂農行辯稱:我方下屬機構李集營業所出具資金證明的時間是1995年12月,“驗資單位承擔責任的批復”作出的時間是1997年,而司法解釋并沒有明示該解釋具有溯及力。因此,依據前述司法解釋確定我方承擔民事賠償責任是不合理的。而法院認為,“驗資單位承擔責任的批復”是對《民法通則》第106條第2款規定的因過錯侵害他人合法權益時應承擔民事責任的侵權責任原則在具體司法實踐中的理解和適用的規定。我國民法通則有關侵權責任原則的規定在先,黃陂農行出具虛假資金證明在后,且本案又是在該司法解釋作出后提起訴訟的案件,應當適用該司法解釋,黃陂農行辯解司法解釋不具有溯及力的理由不能成立。
再如“關于審理與企業改制相關的民事糾紛案件若干問題的規定”(以下簡稱“審理企業改制案件的規定”)。該司法解釋于2003年2月1日起施行。在廣州市花都農村信用合作社聯合社營業部與廣州市花都區花都水泥廠、廣州市花都水泥有限公司等借款合同糾紛上訴案【9】中,水泥公司答辯稱:本案案情與上訴人引用的最高法院司法解釋所規定的適用范圍不一致,并且水泥公司組建合資企業是1995年而最高法院司法解釋是2002年制定,該司法解釋對發生在1995年的案件沒有溯及力。二審法院認為:工業總公司以水泥廠的優質資產組建水泥公司的行為,已經不是一種正常的出資行為,而是存在逃廢債務的主觀故意,損害了上訴人的債權利益。依照“審理企業改制案件的規定”第7條,水泥公司應當在接收水泥廠的財產范圍內對水泥廠的債務承擔連帶清償責任。
(3)針對同一司法解釋、同一案件,當事人或檢察機關認為司法解釋有溯及力、而法院認為沒有溯及力
如“關于審理農業承包合同糾紛案件若干問題的規定(試行)”(以下簡稱“若干規定”)。該司法解釋于1999年7月8日施行。在瓊海市塔洋鎮孟里村委會江后村民小組等與瓊海市塔洋鎮孟里村委會江后村民小組村民土地承包合同糾紛案【10】中,雙方爭議的土地承包合同簽訂于1998年8月9日,一審法院依據最高人民法院1986年的“關于審理農村土地承包合同糾紛案件若干問題的意見”(以下簡稱“若干意見”)認定合同無效。村民小組不服。海南省海南中院認為:雙方爭議之土地承包合同簽訂于1998年8月9日,而最高人民法院新的“若干意見”(實指“若干規定”——筆者注)發布于1999年6月5日,根據法無溯及力的原則,應當適用行為發生時的法律,故該案應當適用1986年4月14日最高法院發布的“若干意見”,據此認定土地承包合同無效。
在海南臺圍木器有限公司與海口市瓊山區三門坡鎮文蛟村委會文多第一村民小組等農業承包合同糾紛抗訴案【11】中,海南省檢察院抗訴書稱:原判對司法解釋適用錯誤。“若干規定”已于1999年7月8日起施行,同日,“若干意見”被廢止。該“若干規定”非新立法,雖然對其實施前審結的案件不具有溯及力,但對其實施前成立的民事法律關系具有調整效力。人民法院在該“若干規定”實施后受理的農業承包合同糾紛案件,無論合同是成立于“若干規定”實施之前還是之后,均應適用“若干規定”而非上述“若干意見”的相關規定來調整當事人的權利義務關系。該案爭議合同雖成立于1992年,但訟爭于2004年,故應適用“若干規定”進行審判。依照“若干規定”第25條第2款規定,對于發包方違反民主議定原則越權發包的農業承包合同,自合同簽訂之日起超過1年,或雖未超過1年但承包方已實際做了大量投入的,對原告方要求確認合同無效或終止合同的,人民法院不予支持。但可根據實際情況,依照公平原則,對該合同的有關內容進行適當的調整。本案爭議合同已實際履行十多年,且承包人臺圍公司也已進行大量資金投入,其雖未能提供足夠證據證明各村民小組的法定代表人于1992年6月16日聯名出具的《委托書》已經經過民主議定程序,但依上述規定,人民法院仍應確認合同效力,并根據情況的實際變化,本著公平合理原則,對雙方當事人的合同權利和義務進行適當調整。該號判決以已被廢止的《若干意見》的相關規定作出認定爭議合同無效的法律依據,適用司法解釋明顯錯誤。海南省高院認為:原判根據“若干規定”(應為“若干意見”)以及1991年《土地管理法實施條例》第14條的規定,認定《承包荒地養魚合同書》無效并無不當,海南省檢察院抗訴認為原判適用法律不當,于法無據,不予支持。
再如“關于承運人就海上貨物運輸向托運人、收貨人或提單持有人要求賠償的請求權時效期間的批復”。在美國定航國際貨運服務有限公司訴上海華源經濟發展公司海上貨物運輸合同糾紛案【12】中,被告稱依據有關法律規定,其與原告糾紛的時效為一年,請求法院對原告的訴訟請求不予支持。法院認為:原告作為承運人為被告出運了貨物,被告理應支付運費,原告在貨物出運后二年內提起訴訟,未超過訴訟時效。海商法對承運人主張運費的時效并未作出規定,本案時效應適用民法通則。最高人民法院關于承運人就海上貨物運輸向托運人、收貨人或提單持有人要求賠償的請求權時效為一年的批復是1997年8月7日公布施行,而本案糾紛發生在1997年5月8日,該批復對本案無溯及力。被告認為原告訴訟已過時效的主張依據不足,不予采納。
(4)針對同一司法解釋,不同地方的法院認識截然相反
如“關于審理技術合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋”(以下簡稱“技術合同糾紛案件適用法律的解釋”)。河南省的法院認為有溯及力,而四川省的法院認為不具有溯及力。
在焦作化電集團有限責任公司與哈爾濱哈汽實業開發總公司技術服務合同糾紛上訴案【13】中,哈爾濱哈汽實業開發總公司認為一審援引“技術合同糾紛案件適用法律的解釋”是錯誤的,因為此解釋是2005年1月1日施行,并沒有規定溯及力。焦作中院與河南省高院皆認為可以適用,其中河南高院認為:因司法解釋是對法律的解釋,不僅適用于該司法解釋發布以后發生的技術合同行為,也適用于雖行為發生在司法解釋發布之前、但在司法解釋發布后發生的技術合同糾紛和尚未審結的案件。故本案原審法院適用該司法解釋并無不當。
在四川寶興制藥有限公司與四川標新醫藥科技有限公司等技術秘密轉讓及技術成果轉化合同糾紛案【14】中,標新公司、三康所(甲方)與寶興公司(乙方)于2001年5月9日簽訂《技術轉讓合同》。標新公司、三康所分別于2003年7月17日向寶興公司發出含有附解除合同內容的“通知”。對此,寶興公司認為司法解釋不是實體法,是法院審理案件的操作程序,屬于程序法范疇。本案原審是在該司法解釋實行后的2005年8月9日立案審理,完全可以適用該司法解釋。原審法院有意回避此司法解釋,以致產生錯誤判決。成都中院和四川高院法院皆認為不可以適用該司法解釋,其中四川高院認為:司法解釋第47條規定,本解釋自2005年1月1日起施行,而標新公司、三康所發出通知的時間為2003年7月17日,行為發生于司法解釋施行前,該司法解釋不具有溯及力,本案不應適用。
2、司法解釋中對溯及力有規定,由于起訴、受理時間不同而致使適用結果混亂
(1)司法解釋規定適用于新受理的一審案件,對于司法解釋實施前的行為或事件所形成糾紛,起訴時間成為權利人利益受保護程度的關鍵
典型的如“關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋”(以下簡稱“人身損害賠償解釋”)。該解釋第36條的規定:“本解釋自2005年4月1日起實施。2004年5月1日后新受理的一審人身損害賠償案件,適用本解釋的規定。”在佛山市順安達運輸有限公司與梁志滔等道路交通事故人身損害賠償糾紛上訴案【15】中,交通事故發生于1999年10月2日,原告起訴于2000年10月20日,于2004年10月18日申請撤訴并得到法院準許,后又重新起訴主張依“人身損害賠償解釋”規定的標準賠償。被告認為本案應當適用國務院《道路交通事故處理辦法》,而不應適用“人身損害賠償解釋”。理由是,公平原則和誠實信用原則是民法的基本原則,是處理一切法律問題的原則。本案被上訴人采用規避法律的行為達到從字面上可以適用司法解釋的目的,這種行為嚴重違反了公平原則和誠實信用原則,不應得到保護。被告還認為,原告主張的精神損害撫慰金不應被支持。因為“關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋”(以下簡稱“精神損害賠償解釋”)自2001年3月10日起施行。對此,一、二審法院皆認為:“人身損害賠償解釋”第36條規定顯示,是否適用該司法解釋是以起訴的時間來界定的。對于在2004年5月1日前起訴后又撤訴的,并不包含在“不適用本解釋的規定”范圍之列。原告選擇有利于已的賠償標準主張權利,沒有違反法律的禁止性規定。關于精神撫慰金,依“人身損害賠償解釋”第18條規定,受害人或者死者近親屬遭受精神損害,賠償權利人向人民法院請求賠償精神損害撫慰金的,適用“精神損害賠償解釋”。因此,賠償精神撫慰金有法律依據。這樣,由于司法解釋規定自實施后新受理的案件適用,因此,原告采取了通過撤訴再重新起訴的方式達到了適用新司法解釋的效果。
還有的案件雖然沒有采取這種方式,但由于起訴時機正好在司法解釋實施不久,因此也達到了適用新司法解釋、獲得更多賠償的效果。如在曾偉信與樊柏強等道路交通事故人身損害賠償上訴案【16】中,交通事故發生于2003年10月23日,案件于2004年5月14日受理。被告之一曾偉信不服一審判決,上訴稱法院適用法律不當:“人身損害賠償解釋”應于2004年5月1日起實施,根據“精神損害賠償解釋”第9條的規定,致人死亡的,精神損害撫慰金為死亡補償金。一審法院在支持了被上訴人的死亡賠償金的同時,適用“人身損害賠償解釋”第18條再判決20000元的精神撫慰金顯然適用法律錯誤。二審法院認為:關于死亡補償金與精神損害撫慰金能否等同的問題,雖然“精神損害賠償解釋”規定精神損害撫慰金為死亡賠償金,但自2004年5月1日起,最高人民法院又頒布了“人身損害賠償解釋”,明確了精神損害撫慰金與死亡補償金在性質上并不相同,前者實質上并非對損害的填補,而是以經濟手段對于受害人因侵權行為遭受精神上的痛苦、不安等加以撫慰,使之克服心理創傷,而后者乃是對生命喪失所給予的財產性質的賠償;其在賠償主體、賠償項目、計算方法、功能上均有不同。本案于2004年5月14日立案,故原審依據新的司法解釋規定對二者進行區分,并分別予以計算,系屬適用法律準確,予以維持。
與以上情況不同的是,還有案件在二審期間正逢“人身損害賠償解釋”實施。此時,一方當事人主張依此解釋規定的標準賠償,但二審法院不予支持。如在曲樂恒訴張玉寧道路交通事故人身損害賠償案【17】中,交通事故發生于2000年4月26日,一審法院于2003年9月8日受理。曲樂恒、張玉寧上訴后,法律適用成為雙方爭議的焦點之一。二審法院立案時間為2004年5月26日,適逢“人身損害賠償解釋”于2004年5月1日起施行。原告主張適用該解釋,被告反對。二審法院認為:該案系道路交通事故人身損害賠償糾紛,原審法院于2003年9月8日受理。應依據《民法通則》以及《道路交通事故處理辦法》、“精神損害賠償解釋”確定賠償范圍和標準。“人身損害賠償解釋”適用于2004年5月1日后新受理的一審人身損害賠償案件,對本案無溯及力。
(2)司法解釋規定,尚在一審、二審階段的案件適用該解釋,當事人或法院對此存在不同認識
如“關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋”(以下簡稱“商品房買賣合同糾紛案件解釋”)。該解釋第28條第1、2款規定:“本解釋自2003年6月1日起施行。”“《中華人民共和國城市房地產管理法》施行后訂立的商品房買賣合同發生的糾紛案件,本解釋公布施行后尚在一審、二審階段的,適用本解釋。”有的當事人認為司法解釋對簽訂在解釋實施前的合同沒有溯及力;有的當事人認為該解釋第28條第1款的規定實際上是對該解釋公布前的行為進行了規范,是一個有溯及力的司法解釋,該解釋違反了我國立法和法律適用的基本原則。而法院根據第28條規定適用了該司法解釋。在廣州市越華房地產發展有限公司與譚妙玲商品房預售合同糾紛上訴案【18】中,上訴人越華公司上訴稱:“商品房買賣合同糾紛案件解釋”從2003年6月1日起施行,對簽訂在該司法解釋之前的合同沒有溯及力。二審法院認為:“商品房買賣合同糾紛案件解釋”第28條明確規定在城市房地產管理法施行后訂立的商品房買賣合同發生的糾紛案件適用該司法解釋,且該司法解釋系對該商品房買賣合同法律漏洞之補充,與法律不溯及既往的原則并不沖突。上訴人上訴認為本案不適用該司法解釋無理,不予采納。在廣州三新實業有限公司等與程群芳商品房預售合同糾紛上訴案【19】中,廣州三新實業有限公司、廣州匯俊房地產發展有限公司上訴稱:最高法院雖有司法解釋,但該解釋不能違反《合同法》及《民法通則》的相應的規定。我國適用法律的基本原則是不溯及既往,而“商品房買賣合同糾紛案件解釋”第28條第1款的規定實際上是對該解釋公布前的行為進行了規范,是一個有溯及力的司法解釋,該解釋違反了我國立法和法律適用的基本原則,因此本案不應適用該司法解釋的相關規定。原審法院認為:該司法解釋第28條明確規定,《城市房地產管理法》施行后訂立的商品房買賣合同發生的糾紛案件,本解釋公布施行后尚在審理的,適用本解釋。本案糾紛是在《城市房地產管理法》施行后發生的,因當事人沒有約定逾期辦證的違約責任的承擔,被告應按該司法解釋承擔責任,按照已付購房款,參照中國人民銀行規定的金融機構計收逾期貸款利息的標準計算違約金。二審法院認為:由于雙方未約定遲延辦證違約金,原審判決依照“商品房買賣合同糾紛案件解釋”第18條處理是正確的。兩上訴人上訴稱本案不適用上述司法解釋處理,其不應承擔支付違約金責任等,顯然是對該司法解釋的誤解而不能成立。
而對“關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(二)”(以下簡稱“勞動爭議案件解釋(二)”),有的一審法院認為對案件沒有溯及力,但二審法院認為此種理解錯誤。如在劉國華與中國農業銀行漢中分行勞動合同爭議糾紛上訴案 【20】中,劉國華上訴稱:原審法院判決認為“勞動爭議案件解釋(二)”對本案不具有溯及力是錯誤的。二審法院認為:原審法院認為“勞動爭議案件解釋(二)”第1條第2款之規定對本案不具有溯及力的觀點,顯屬對該司法解釋理解和適用的錯誤,因該解釋自2006年10月1日起施行,其第18條明確規定:“本解釋施行前本院頒布的有關司法解釋與本解釋規定不一致的,以本解釋的規定為準”和“本解釋施行后,人民法院尚未審結的一審、二審案件適用本解釋”,審查一審原告起訴和法院受理時間,該司法解釋對本案應予適用。
3、司法解釋規定了法律的溯及力,當事人與法院對法律的適用問題存在分歧
如“關于適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規定(一)”(以下簡稱“公司法解釋(一)”)。該司法解釋第1條規定:“公司法實施后,人民法院尚未審結的和新受理的民事案件,其民事行為或事件發生在公司法實施以前的,適用當時的法律法規和司法解釋。”第2條規定:“因公司法實施前有關民事行為或者事件發生糾紛起訴到人民法院的,如當時的法律法規和司法解釋沒有明確規定時,可參照適用公司法的有關規定。”這些規定表明:公司法原則上沒有溯及力,但是,可以“空白追溯”。在林毅民訴何軍等損害公司利益糾紛案【21】中,原告依照公司法第63條規定,為維護天源公司及原告的合法權益提起訴訟,被告何軍、馮道明答辯稱:本案實質是股東派生訴訟,但我國法律并沒有規定此種訴訟,故本案應當駁回原告的起訴。法院認為:舊公司法對于股東能否代表公司向董事、監事、經理等高級管理人員提起訴訟沒有明確的規定。本案審理期間,新公司法已經施行,根據“公司法解釋(一)”第2條,由于新公司法對股東因董事、監事、高級管理人員、他人侵害公司權益而可代表公司向其提出訴訟有明確的規定,故本案可以適用新公司法的有關規定,原告有權向被告何軍、馮道明提起股東派生訴訟。
又如“關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋(一)”(以下簡稱“合同法解釋(一)”)。在四川省高級人民法院訴范萍償付欠租案中(四川省高級人民法院訴范萍作為房屋租賃合同簽名者雖與抬頭不一致但又實際使用承租房償付欠租案),被告在一、二審中都提出由于四川高院在出租房屋時,未依《成都市房屋出租管理辦法》的規定辦理房屋出租許可證,因此房屋租賃合同無效。但兩級法院都未支持其主張,都認定房屋租賃合同合法有效,理由為:要認定本案所涉合同有效,還要解決在合同法施行前訂立的合同能否依合同法及有關司法解釋來認定效力的問題。一般而言,實體法不應有溯及力,則該合同不能適用合同法及其司法解釋。但基于無效合同將不利于社會經濟秩序的穩定等考慮,最高人民法院在上述司法解釋中明確規定:“人民法院確認合同效力時,對合同法實施以前成立的合同適用當時的法律合同無效而適用合同法合同有效的,則適用合同法”。本案合同在合同法實施前訂立,依當時的法律其可能無效,但依合同法的有關規定,其未違反法律、行政法規的強制性規定,是合法有效的。
在吉林省糧食實業開發公司德惠天合糧庫訴吉林省德惠佐竹金穗有限公司購銷合同糾紛上訴案【22】中,上訴人主張,本案在適用法律問題上,一審法院引證“合同法解釋(一)”第2條,以該案合同履行期限跨越了合同法實施之日,而認定本案應適用合同法。盡管新合同法與經濟合同法在立法原則上相似,但本案適用不同的法律會給案件的處理結果帶來不同的影響。一審判決在適用法律問題上是錯誤的。二審法院認為:“合同法解釋(一)”中關于法律的適用問題規定得十分明確,強調了合同成立于合同法實施以前,但履行期限跨越合同法實施之日,可以適用合同法的第四章,前提是“合同成立”。如果合同已經成立,雙方就合同的履行或效力問題發生爭議,可以適用合同法。原審法院在適用法律上混淆了合同成立與合同有效的法律關系,在沒有確認合同是否成立的前提下就依照最高法院的司法解釋,直接適用合同法第四章的規定不當。雙方當事人1998年11月26日簽訂的合同書,因沒有就價格、交(提)貨地點、運輸方式及費用負擔等方面協商一致,依照經濟合同法第9條的規定,合同沒有成立,而沒有成立的合同是不存在履行和違約問題的。二審法院的這種認識其實是變相否定了適用《合同法》。
根據以上不完全歸納的個案情況可以看出:
司法解釋的溯及力問題對于當事人的利益影響重大,這集中體現在損害賠償標準范圍確定、合同效力判斷、民事責任承擔等方面;對于司法解釋有無溯及力的認識,在司法實踐中比較混亂,特別是對于只規定了實施時間、沒有規定溯及力的那部分司法解釋,除了當事人認識五花八門外,法院在司法適用中也很不統一;對于規定了自身溯及力的司法解釋,當事人與法院的認識也存在分歧。但是,問題主要的不在于這種分歧,而在于這方面的規定標準不一,致使適用效果很不合理。特別是對于規定“新受理的一審案件”適用司法解釋的,有的當事人為了達到適用的效果采取撤訴后再重新起訴的辦法。這不僅浪費了司法資源,也給對方當事人帶來嚴重不滿,更令人感到法律適用中的隨意性太大。
相比較而言,對于司法解釋規定適用于審理中的一、二審案件,雖然當事人與法院認識有分歧,但法院最終多會適用司法解釋。值得注意的是,有當事人針對“商品房買賣合同糾紛解釋”明確質疑了司法解釋存在溯及力的合法性。
另外,司法解釋還常常針對新法律的實施,作出有關該法律的溯及力規定。就歸納的案例來看,新法溯及力涉及原告起訴權利成立與否、合同效力有無等,這些都是影響當事人權益的重大問題。對法律溯及力的規定,司法解釋體現了以不溯及既往為原則,以“補缺例外”、“從寬例外”、“持續性例外”為補充的精神。在符合上述例外情形時,法院適用新法律的可能性極大。如果有不適用的情況,法官也會通過對司法解釋具體規定做出進一步解讀,以表明當下案件并不符合司法解釋規定的情形,從而變相不適用新法律。
(二)宏觀考察:憲政層面的問題
誠如有學者所指出的,“法的溯及力應當是一個價值取向問題,溯及或不溯及,都要服務于公民權利的保護,服務于法治的完善。”【23】[
]107法不溯及既往原則與法治和人權等憲法基本原則關系密切,貫穿于法治運行全過程,如今,無論大陸法系國家還是英美法系國家,在法律甚至在憲法中都確立了法不溯及既往的原則。如美國憲法明確禁止追溯立法,該法第1條第九款第三項規定聯邦不得通過有追溯力的法律(ex post facto law);同一條第十款第一項規定任何州不得通過有追溯力的法律。法國《人權宣言》第8條規定:“法律只應規定確實需要和顯然不可少的刑罰,而且除非根據在犯法前已經制定和公布的且系依法施行的法律以外,不得處罰任何人。”《法國民法典》第2條規定,“法律只對將來生效,沒有溯及的效力。”【23】103注[
][①]作為法治和人權原則衍生物的法不溯及既往原則在現代法治國家中具有極為重要的價值和意義。人權保障是法不溯及既往原則最核心和終極的價值,法的安定性和信賴保護是法不溯及既往原則的理論基礎。法不溯及既往原則因其維護秩序、促進平等、保障自由和人權的價值,成為當代各國法律的一項基本原則。我國憲法第5條規定:“中華人民共和國實行依法治國,建設法治國家”;第33條第3款規定:“國家尊重和保障人權”。可以說,法治原則和人權原則是我國憲法的基本原則,也是我國憲政建設的靈魂。法的溯及力無疑應屬于憲政層面的問題,而不僅僅是法律適用的原則問題。
法的溯及力作為法的時間效力的組成部分,關系到新舊法律的時間效力范圍。而法的時間效力包括法何時生效、何時失效及法有沒有溯及既往的效力,本身就是立法范圍內的事項,需要立法機關在立法中加以明確。而法律適用機關只能在立法機關制定的現行法的范圍內運用法律解決問題,即應根據法律的規定來適用法律、解決糾紛。從更深層次上分析,法律適用面對的是法律事實而不是社會生活事實,因此無權對社會關系參加者的權利和義務進行初次分配,而只有當立法者將一定的社會關系納入法律調整的領域、規定其法律上的效果后,這類社會關系才可能轉化為法律關系從而進入法律適用機關的視野。當法律關系主體違反法律規定,導致法律所確認的權利義務無法實現、正常的法律秩序被打破的時候,法律適用機關才能依法定程序和職權制裁違法行為,強制實現某些法律規范,保護合法權利、維護社會秩序。在法的溯及力問題上,當運用法律解決具體案件時,法律適用機關需要做的就是嚴格遵循法不溯及既往原則,除非立法明確規定可以溯及既往。【24】88
從我國立法例看,大多數單行法都未制定過渡條款,沒有就本法的溯及力進行明文規定,這一現狀導致法律適用的困難:在新舊法律交替時,究竟適用新法還是舊法來處理相關的案件?為了彌補立法的不足,實踐中最高司法機關通過制定規范性司法解釋來確定相關法律的溯及力。幾乎每一次新修訂法律,隨后都有司法解釋出臺,其中往往規定新法的溯及力問題。根據1981年6月全國人大常委會《關于加強法律解釋工作的決議》的規定,司法解釋是最高人民法院對審判工作中如何具體應用法律、法令的問題進行解釋。而“凡關于法律、法令條文本身需要進一步明確界限或作補充規定的,由全國人民代表大會常務委員會進行解釋或用法令加以規定。”因此,最高人民法院在法律沒有明確溯及力,立法機關也沒有授權的情況下,以司法解釋的形式規定民事法律是否具有溯及力實際上已超越了最高人民法院司法解釋的權限。特別是在《立法法》施行后,司法解釋規定法律溯及力,其合法性、正當性顯然更值得懷疑。以上實證分析也表明,司法實踐中已有當事人明確提出了這種質疑。在我國,憲法沒有對法的溯及力作出原則性規定,對該問題作規定的最高位階法是2000年7月1日開始實施的《立法法》。該法第84條規定:“法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章不溯及既往,但為了更好地保護公民、法人和其他組織的權利和利益而作的特別規定除外。”這一規定確立了我國法的溯及力原則,有學者將其歸納為“從舊兼有利”原則。令人遺憾的是,由于表述問題,對條文中的“特別規定”在理解上存在歧義:它究竟是指“為了更好地保護公民、法人和其他組織的權利和利益”“特別規定”溯及既往呢,還是指“為了更好地保護公民、法人和其他組織的權利和利益而作的”“規定”有“特別”之處?【25】111如果按照前一種解釋,有利溯及既往必須以法律明確規定為前提,那么,在沒有法律規定的情況下,最高人民法院以司法解釋方式進行規定就是侵犯了立法權;如果按后一種解釋,則最高人民法院在法律沒有明確規定的情況下就可能以自己的理解而進行規定。但即便如此,最高人民法院也應慎重行事。因為法的溯及力問題作為法治的基本問題,本應屬于立法層面,而不是司法解釋層面。
與此同時,司法解釋本身的溯及力問題在實踐中理解、適用混亂,嚴重影響法的安定性和當事人正當信賴利益的保護。就民事領域的司法解釋而言,許多解釋并不限于對具體法律適用進行解釋,而是確立了新規則、甚至修改現有法律規定,關于司法解釋本身溯及力問題,有的作出規定,有的沒有規定,有規定的基本精神是司法解釋適用于該司法解釋施行后“新受理”的案件或審理中的非終審案件。司法解釋以案件受理的時間而不是行為或事件發生的時間來決定司法解釋的適用,一方面使司法解釋事實上溯及既往,另一方面,會導致行為或事件同時發生或基于同一行為或事件因主張權利和提起訴訟的時機不同,而得到不同的處理結果,形成實質的不公平。顯然,司法解釋規定法的溯及力問題與其規定自身溯及力混亂的局面不僅影響當事人的權益得失,影響法的安定,還會破壞法律體系的和諧,進而危及法治的實現。因此,在司法解釋將長期作為我國司法裁判依據而存在的前提下,對司法解釋自身的溯及力問題以及司法解釋規定法律的溯及力問題都有必要加以規范。

四、規范化探討

有學者從刑事之外的法律溯及既往便于法律的統一適用和促進公平、創造性司法解釋的功能在于法律漏洞填補及司法解釋本身的性質角度認為,應當賦予相關領域司法解釋溯及既往的效力。即司法解釋可以溯及至被解釋法律生效之日,只要是處于被解釋法律時間效力范圍內的未決案件,都可以加以適用,而不僅僅適用于司法解釋施行后新受理的案件。【26】39-40還有學者從司法解釋的本質屬性、司法機關不能拒絕裁判的職責要求及維護法的安定性等三個因素主張司法解釋溯及既往。【27】69-71
以上主張司法解釋應該有溯及力的理由盡管表述不完全一致,但其實質性理由是一樣的,即“人們之所以自古至今賦予法律解釋以溯及力,根本的原因在于,法律解釋是對如何正確理解和執行法律的具體規定,其內容是法律的已有或應有之義,因而不具有獨立的法律地位,應該具有被解釋法律的法律效力。在時間上,應當回溯至被解釋法律施行之日發生作用。”【27】69“長久以來,世界各國,尤其是成文法國家,都在尋求既能保障法官公正合理地裁判又能尊重立法權威的有效途徑。法院依法裁判是法治的要求,因此,在常態下法院應該從制定法的規則中去尋找判案的依據,服從法律是法官裁判的原則,而作為原則之外的妥協——允許創造性司法解釋存在,目的是為能彌補立法不足從而更有效地發揮法律的作用,實現其價值。因此,只有在現行法存在嚴重不足和漏洞的情況下,才能發揮法院(法官)續造法律的功能,進行創造性司法解釋,而這種解釋,由于其解釋性、填補法律漏洞的功能等特點,應當賦予其溯及既往的效力。”【26】[
]40
但是,這些理由在我國的法律體制下是值得商榷的。上述觀點所持的論據多是美國、法國等國外的某些做法或規定,應用于我國的司法解釋并沒有太大的說服力,因為在實體性規范方面,這些國家并沒有如同我國的由最高審判機關統一制定規范性司法解釋的制度。其所謂的司法解釋主要意指法官在具體審判中所作的解釋,即使存在造法,即使這種解釋可以成為判例,也是與具體案件緊密相關的。對這樣的司法解釋,賦予其溯及效力,便于法律的統一適用和促進公平似乎能夠成立。事實上,這些理由混淆了兩個概念:法官在個案審判中基于自由裁量權的“司法解釋”與我國最高審判機關制定抽象規則式的“司法解釋”。前者屬于正常裁判行為,是法官為處理當下案件基于法律規范并結合確定的案件事實形成的裁判規范(關于裁判規范的論述可參見陳金釗:《論審判規范》,《比較法研究》,1999年第3、4期),這種裁判規范縱然有漏洞補充、甚至“造法”性質,但是,由于其目的是為了解決具體糾紛案件,具有個別性、極強的針對性,與具有普遍效力的法的規范不可同日而語。后者并不僅限于對法律的已有或應有文義所作的解釋,許多內容具有“立法”性質,是抽象性規范而不是針對具體案件的,如果一概賦予其有溯及力,必然形成以審理案件時而不是行為時的法律規范為依據進行裁判,基于此種法律規范形成的裁判規范除了對法的安定性構成威脅外,還可能導致同一糾紛的當事人為了自己利益最大化而選擇訴訟時機,從而人為形成司法不公。
另外,以上論者有以歐洲大陸國家長期以來遵循“禁止拒絕裁判”的法律原則并以《法國民法典》、《瑞士民法典》規定為例,進而認為我國也應遵循這一原則。【27】69對此,只能說是一種應然的價值判斷而并不能有力回應我國的實際。首先,我國并沒有法律規定、也沒有司法解釋規定法官不得拒絕裁判的原則。其次,根據該論者的理解,“禁止拒絕裁判”的法律原則意謂:“法院有義務對其管轄范圍內的待決案件作出裁判,不論法律規定清楚與否,也不論法律有無規定;任何情況下,法官都無權拒絕裁判。”如果是這樣的含義,我國審判實踐以沒有法律依據為由駁回當事人的訴訟請求是否屬于拒絕裁判呢?或者說,是否違背了“禁止拒絕裁判”原則呢?如果認為此種情況屬于拒絕裁判,但由于我國并沒有“禁止拒絕裁判”原則的規定,相應地也缺乏對法官違反后的懲戒機制;如果認為此種情況不屬于拒絕裁判,那么,所謂禁止拒絕裁判又有何實際意義呢?顯然,以“禁止拒絕裁判”原則作為我國司法解釋應具有溯及力的論據不符合我國的實際,說服力不足。
筆者認為,最高人民法院民商事司法解釋的溯及力問題究竟應該如何認識和進行規范,并不是一個非此即彼的簡單問題。就國外立法例而言,《瑞士民法典》在“尾章”中專設“原法律及新法律的適用”一節詳細規定了新舊法律規范的效力及適用問題,《德國民法施行法》對民法典的溯及效力作了具體規定,日本的《民法施行法》對某些條文的溯及效力也作了詳細規定。而我國臺灣地區民法則在每編之后設施行法,如“民法總則施行法”、“民法債編施行法”等,對民法的溯及效力作出明確規定。史尚寬先生指出:“要以法律之溯及力如何,本無一定原則。當探究各條之性質如何,而為個別之規定,為最得策也。”【28】14有鑒于此,筆者認為,對于司法解釋的溯及力應根據司法解釋的實質內容確定相應的規則。
考察最高人民法院司法解釋的實際操作可以發現,司法解釋遠遠超出了解釋的本來面目。司法解釋(特別是民商事類司法解釋)進行了許多立法性質的規定,有的類似于法律的實施細則,有的完全是在創設新的規則,個別情況下甚至直接修改現行法律規定。經過初步歸納,最高人民法院在對法律適用進行司法解釋時至少面對如下情形:一是雖有相關法律規范,但是含義模糊或有歧義,難以直接適用于具體案件或當時的審判工作(只所以做此表述,是因為最高人民法院的司法解釋與法律解釋學理論中所謂的法律解釋存在內涵上的差別,解釋學上的法律解釋側重于法官具體裁判案件時對法律的找尋與適用的必然過程。而最高人民法院的司法解釋,除了一部分是因下級法院對具體案件如何適用法律所提出的請示進行批復而類似于法官具體裁判時的法律解釋外,還有相當多的“解釋”、“規定”形式的司法解釋是針對某些類案件或某部法律的總體適用所做的規定,這些規定很難說針對個案,故稱“當時的審判工作”為宜)1;二是沒有相關法律規范可適用于具體案件或當時的審判工作;三是個別情況下,雖然有明確的法律規范,但仍認為不宜直接適用于具體案件或當時的審判工作。面對以上情形,最高人民法院是通過哪些方法處理、解決的呢?紀誠先生對此問題進行了較為系統地實證分析并歸納了最高人民法院采用的20種解釋方法((1)依據詞句普通的字面含義解釋;(2)采用專業含義解釋法律中的概念;(3)依據立法資料進行解釋;(4)通過分析立法史作出解釋;(5)體系解釋;(6)比照其他法律的類似規定進行解釋;(7)由全國人大常委會法制工作機構作出解釋;(8)依據行政部門的規定進行解釋;(9)根據國家政策進行解釋;(10)目的解釋;(11)實質推理;(12)依據法律原則作出解釋;(13)根據法律學說進行解釋;(14)比較法解釋;(15)根據實踐中的慣例進行解釋;(16)根據已經作出的司法解釋進行解釋;(17)盡量避免矛盾解釋;(18)征求其他部門意見作出解釋;(19)根據“立法本意”進行解釋;(20)根據法律“精神”進行解釋。參見紀誠:《最高人民法院司法解釋——一個初步的考察》,中國政法大學出版社2007年版,第177頁以下)。當然,這些方法與法學理論中的法律解釋方法并不具有一一對應關系,也遠遠超出了立法機關進行法律解釋的方法。上述解釋方法有不少屬于“造法”方法,而不是“解釋”方法。顯然,最高人民法院在民商事司法解釋中采用的方法并不是以學理上所講的法律解釋方法為標準,也不是以立法機關進行法律解釋采用的方法為局限。最高人民法院以“司法解釋”之名既進行純粹解釋,也進行漏洞補充,甚至進行司法造法。
最高人民法院通過民商事司法解釋進行造法的情形不一而足,根據不完全歸納與統計,至少存在以下五種形態:一是介乎法律漏洞補充與司法造法之間的狀態,即形式上符合漏洞補充,而實質上屬造法;二是現行法律沒有為新情況提供裁判依據,因此直接創設新規則,這屬于典型的創設規則式造法;三是現行法律有明確規定,但認為不能適用于某些情形,因此直接修改現行的法律規定,這屬于直接修改法律式的造法;四是依照已往的司法解釋制定新規則,而所依據的司法解釋的法律依據也存在疑問,這屬于依據司法解釋進行的造法;五是立法本身對是否存在溯及力問題沒有特別規定為了解決審判需要作出法律不溯及既往原則的例外規定。司法造法的情形表明,根據法律精神(原則)解釋的原則、結合審判工作實際需要解釋的原則、注重社會效果的原則有明顯體現。根據法律具體規定解釋的原則并不明顯,有時甚至置此原則于不顧,直接修改法律的明確規定。當強調社會效果時,司法解釋常不能顧及法律效果,真正將法律效果與社會效果相統一是比較困難的,更多的時候是以社會效果、政策效果犧牲法律效果。如果不加區別地賦予司法解釋以溯及力,則必然出現解釋取代法律、司法僭越立法的局面,長此以往,法治建設將受到極大的威脅。【29】125-14
因此,如果司法解釋是單純地對法律進行的應用解釋(甚至對法律漏洞進行補充),賦予其溯及至被解釋法律生效之時,應該沒有太大問題。但是如果司法解釋實際是司法造法,根本沒有解釋的對象(需要強調指出,所謂解釋對象是指一部法律中具體的法律規范而不是指整部的法律)或對解釋的對象完全修改,若也賦予其具有一定的溯及力就存在正當性嚴重不足的問題。為此,民商事司法解釋的溯及力問題應該視解釋的實質內容分別不同情況確立相應規則。同時,還要進一步細致考慮法的溯及既往具體所指的情形(“長久以來理論界和實務界所認同的法的溯及力定義是以法律事實發生和法律生效的先后來界定的。據此定義,如果新法適用于發生在其生效以前并且在其生效時已經終結的行為和事件,則新法溯及既往;如果新法適用于其生效之后發生的行為和事件,則不存在溯及既往。但是,使問題復雜化的是,如果法律事實及其法律上的效果具有延續性,跨越新法生效時間點,那么:對于這樣處于持續狀態、橫跨新舊兩個法律生效期間的法律事實或其法律上的效果,究竟應該適用舊法,還是用新法來確定或改變其法律上的效果?”孫曉紅:《法的溯及力問題研究》,中國人民大學2008屆博士學位論文,第19頁)。在明確司法解釋溯及力問題時,除了考慮法律事實(行為和事件)本身,還要考慮法律事實的法律效果。既要考慮到法律事實分為瞬間性事實和持續性事實的不同形態,也要考慮到法律事實的法律效果形態分為法律上的效果終結后新法才生效與法律上的效果跨越新法生效。
基于以上考量,對于最高人民法院民商事司法解釋溯及力問題的規定,提出如下建議:
(一)有明確解釋對象的,效力及于被解釋法律生效之時。
(二)沒有明確的解釋對象的,應區分兩種情形:一是舊法(包括司法解釋)沒有規定的,適用補缺例外規則,或稱“空白追溯”規則;二是舊法(包括司法解釋)有規定的,采取從舊兼有利規則:涉及國際交易的,以有利于國家利益為原則;涉及國內交易,以有利于促成交易為原則;涉及民事責任承擔的,以有利于權益受侵害一方為原則。
(三)對于連續性事實或持續性法律關系,采用即行適用原則(即行效力理論可以概括為三個方面:“第一,如果新法施行時,法律事實尚在持續之中,新法原則上可以立即適用于該事實,只是對于新法施行前的事實部分,適當保留舊法律認可的原本價值。第二,如果新法律施行時,過去發生的事實的法律效果尚地持續之中,除了契約的法律效果,新法可以對繼續發生的其他法律效果向未來地加以改變,這種改變不屬于溯及既往。第三,新法律的即行適用原則是原則,新法律的追溯力和舊法律的延續是例外。”[法]雅克•蓋期旦丁、吉勒•古博:《法國民法總論》,陳鵬、張麗娟等譯,法律出版社2004年版,第312頁。轉引自楊登峰:《新舊法的適用原理與規則》,法律出版社2008年版,第143頁)。需要注意的是,如果涉及合同關系,應與從舊兼有利規則相協調。
(四)如果對明確的法律規定作出直接修改,則不得具有溯及力(嚴格說來,修改法律式的司法解釋已經構成違法甚至違憲,但鑒于全國人大常委會針對司法解釋設立了備案與審查制度,在被撤銷之前,有關司法解釋具有事實上的法律效力。但是,為了維護法的安定性和保護信賴利益,對于修改法律式的司法解釋不得賦予其溯及力)。
(五)已經生效的判決當然不宜依據新的司法解釋而被推翻,這是既判力優于溯及力的體現(如何解決法的溯及力與裁判的既判力,國外有三種作法:一是既判力優先于溯及力;二是溯及力優先于既判力;三是折中性的,部分溯及部分不溯及。但這些作法主要限于刑法的規定中。我國司法實踐實際上采用既判力優先于溯及力的作法。參見楊登峰:《新舊法的適用原理與規則》,法律出版社2008年版,第117頁)。
(六)如果司法解釋一時不能做到分別情況規定溯及力,也應統一規定適用于一、二審案件,而不應區分新受理的一審案件與審理中的案件或只規定一個實施日期。
另外,針對立法本身對是否存在溯及力問題沒有特別規定,審判實踐又需要明確新法律適用中的問題,最高人民法院通常會對有關新法律的溯及力問題作出規定(其中包括作出不溯及既往原則的例外規定),此種做法需要改進、完善。首先必須明確法的溯及力為法治的基本問題之一,應屬于立法層面,而不是司法解釋層面。即便作為權宜之計,司法解釋若進行規定也必須謹慎,必須與司法解釋的合法性、規范性等相適應。具體設想如下:
(一)全國人大常委會對于司法解釋的溯及力有關規定要納入備案審查的重點。
(二)全國人大常委會要加強對已有法律溯及力問題的立法解釋工作。
(三)新的民事立法對于自身溯及力問題要注重做出專門的規定。
(四)在具體的司法實踐中,應該確立如下原則:如果法律沒有規定溯及力,則司法適用中應推定該法律沒有溯及力。

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